本期收录文章选自2022年各类社会科学期刊和2022年非法学类人大复印资料
目录
01 陈柏峰
社会诚信建设与基层治理能力的再造——《中国社会科学》2022年第5期
02 高利红
环境整体主义下的综合污染控制：英国的探索及对我国的启示——《国外社会科学》2022年第3期
03 夏勇,尉立坤
试论美国学者对人工智能法律问题的研究——《国外社会科学》2022年第2期
05 张家勇
论融资租赁的担保交易化及其限度——《社会科学辑刊》2022年第2期
06 徐强胜
公司权力的分配、分工与问责——董事会何以治理——《社会科学研究》2022年第4期
07 徐伟功
我国冲突法立法局限性之克服——《社会科学》2022年第3期
08 薛波,雷兴虎
公司法确立法人财产所有权的理论证成——《甘肃社会科学》2022年第2期
09 童德华,王一冰
总体国家安全观视域下安全刑法理念的现实化路径——《河南社会科学》2022年第9期
10 李栋,雷明波
清律名例律与六律关系再探析——《广东社会科学》2022年第4期
11 李昊
个人信息侵权责任的规范构造——《广东社会科学》2022年第1期
12 张忠民,冀鹏飞
《民法典》中环境保护规范的内部逻辑与外部衔接——《内蒙古社会科学》2022年第3期
13 李昊,刘磊
论抵押权人与债权人分离情形下的抵押权设定及其实现——以《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第4条为中心——《云南社会科学》2022年第5期
14 徐智华,解彩霞
平台经济算法用工的挑战与规制研究——《宁夏社会科学》2022年第3期
15 雷明波
唐律“犯时不知”律考辨——《宁夏社会科学》2022年第1期
16 袁俊宇
个人信息的民事法律保护——以霍菲尔德权利理论为起点——《江苏社会科学》2022年第2期
17 蔡虹,王瑞祺
刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿之否定与替代方案——《山东社会科学》2022年第1期
18 侯卓
数字服务税开征的正当性及其思路——基于互联网反垄断视角的考察——原文出处：《江海学刊》(南京)2022年第2期 第151-160页；复印期刊：《财政与税务》2022年第8期
19 尚正茂
算法共谋行为的反垄断法规制——原文出处：《学习与实践》(武汉)2022年第3期 第63-71页；人大复印期刊：《经济法学、劳动法学》2022年第10期
20 付丽霞
欧盟《版权指令》下的绝销作品数字化利用规则与中国制度安排——原文出处：《科技与出版》(京)2022年第2期 第91-97页；人大复印期刊：《出版业》2022年第7期
摘要
1.社会诚信建设与基层治理能力的再造
作者： 陈柏峰
摘要：面对社会公德违反行为和轻微违法行为，基层治理缺乏合法有效的制约方法，治理能力面临挑战。以家庭诚信档案为基础的社会诚信建设，将基层群众在治理事务中的行为纳入诚信评价，在不同的治理事务、不同的家庭成员之间建立责任连带性，化解了基层治理难题，再造了基层治理能力。将基层治理与其可以调动的资源及背后的话语结合起来，可以从治权和话语权两个方面进行理论解释。因财政能力限制而缺乏配置性资源，因社会转型和治理变迁而缺乏权威性资源，导致基层治权相对不足，而社会诚信机制通过建立责任连带性，为基层治理创设新的权威性资源，弥补了基层治权的不足。因人民话语的转型和权利话语的兴起，基层治权缺乏话语权支持，而社会诚信机制通过对接“自治、法治、德治相结合”的话语，为基层治理重建了话语权。基层治理能力的再造，实质是不同维度国家能力的建设和重组。
关键词： 社会诚信;基层治理能力;国家能力;治权;话语权;
2. 环境整体主义下的综合污染控制：英国的探索及对我国的启示
作者： 高利红
摘要：英国的污染物排放许可证发展为环境许可证，适用于对大气、水体和土地的污染物排放，整合了能源效率、洪水风险等控制内容。通过司法实践确立了最佳可得技术、排放限值、环境标准之间的关系，在审核许可证时采用最利于环境的技术标准。同时，在许可证的发放和实施变更过程中，公众均可参与。环境许可证的发展呈现出整体主义环境保护理念不断推进的显著特征，其法律理念和制度内容均对我国实行的排污许可证制度有所启发。
关键词：综合污染控制;环境许可证;最佳可得技术;英国;
3. 试论美国学者对人工智能法律问题的研究
作者： 夏勇,尉立坤
摘要：美国学者对人工智能法律问题的研究，以人工智能工具体和意识体的区分为视角，主要讨论了人工智能的言论自由、人工智能对权力与权利关系的影响、无人机对隐私权的影响以及人工智能可否拥有公民权利等宪法问题；人工智能的民事主体定位，能否拥有民事法律权利、承担民事法律责任，拥有和继承财产等民事法问题；控制人工智能风险的责任分工、制定无人机等人工智能体法律法规等行政法问题；人工智能的刑事责任能力、自动驾驶汽车等机器人造成危害结果后如何承担刑事责任等刑事法问题；人工智能可否决定国家使用武力、如何使用武力以及相应责任等军事法问题。这些研究成果视野开阔、范围广泛、内容具体，展现了较强的理论逻辑和学术想象力，值得借鉴。由于人工智能处于大规模使用的初期，现实法律问题的个案有限，相对于解决问题，美国学者的研究更多的还是提出问题。
关键词：美国学者;人工智能;法律;权利;责任;
4. 解释论视域下的区块链个人信息删除权
作者： 陈爱飞
摘要： 在区块链场域中，个人信息删除权的行使与区块链记录的完整性、防篡改性、可追溯性等原生特性存在实践悖论，往往在技术上难以实现。由于我国现有关于个人信息保护的立法并未明确界定“删除”的含义，导致个人信息处理者在回应公民的链上个人信息删除请求时面临多重困境：链上删除存在法律解释难题，其是否与数据最小化原则相抵触，以及链上删除对算力要求过高等。为此，有必要基于解释论立场，以法律规范解读下的绝对删除与相对删除为切入点，多维度解释“链上删除”的含义。通过匿名化处理、断开、限制或屏蔽链上个人信息的访问路径等替代性方案发挥实质性删除效果，抑或从访问控制与链外存储的二元结合、历史记录追溯与特定信息检索的双重满足等方面构建“链上+链外”的个人信息删除权协同保障机制。
关键词： 区块链;个人信息删除权;法律解释;NFT侵权第一案;替代性方案;
5. 论融资租赁的担保交易化及其限度
作者： 张家勇
摘要：融资租赁经济实质与法律形式之间的交互关系引发法律规制的难题，最典型地体现在融资租赁担保交易化的方式与限度方面。在典型交易结构下，融资租赁的融物功能附属于融资功能，具有担保交易的明显特征；但具体融资租赁交易因偏离典型结构而应归类为普通租赁。尽管担保性融资租赁与所有权保留买卖具有类似的担保交易特征，但不具有后者的取回权机制；在与动产抵押进行规范统合时，购置款优先权规则不适用于售后回租型融资租赁。在融资租赁合同失败的情形下，在因出租人原因致合同无效，或者承租人因出租人违约而解除合同时，租赁物归出租人所有，融资租赁担保功能应予否定；在因承租人原因致合同无效，或者出租人因承租人违约而解除合同时，融资租赁的担保功能仍应维持。
关键词：融资租赁;功能主义;担保交易;
6. 公司权力的分配、分工与问责——董事会何以治理
作者： 徐强胜
摘要：董事会在公司治理中处于中心位置，其不仅通过与股东会分权获得公司控制权而可以进行集中管理，也通过董事会内部及下设委员会或专门经理的分工以及法定的审计与法律验证实现集中管理下的合作管理。公司权力的分配与分工不仅解决了公司权力的行使问题，还是公司问责体系构建的关键。分权与分工的实质是不同种类的权力应由不同的个人或集体来行使。《公司法(修订草案)》加强了董事会的公司治理中枢地位，并开始通过法定和章定的分工实现公司的有效治理，但相关规定仍存在进一步完善的空间。在向董事问责时，应客观认识董事会在公司的领导地位的真正含义，基于董事会与股东会之间的权力分配与内部分工，以及不同董事所获得信息的渠道来判断其是否善意、勤勉与诚信。
关键词：公司权力;分配与分工;问责;
7. 我国冲突法立法局限性之克服
作者： 徐伟功
摘要：冲突法立法具有滞后性、不合目的性等局限性。冲突法立法之滞后性是法律的稳定性与社会的生动性之间矛盾、人类认识能力的非至上性的必然结果，其主要采取冲突法原则或最密切联系原则进行弥补。《法律适用法》采取最密切联系原则的立法补缺功能难以承担克服其滞后性的重任，我国今后的立法应结合意思自治原则，采取“应然法—实体法”的二元逻辑结构共同克服其滞后性。冲突法立法之不合目的性是法律的普遍性与社会生活的特殊性之间矛盾的必然结果，其主要采取例外性规定以及增强准据法正当性与合理性措施进行克服。我国今后的立法应运用最密切联系原则的立法矫正功能，并完善梯次选择性冲突规范，增加结合性冲突规范，改造保护性冲突规范。
关键词：冲突法;滞后性;不合目的性;最密切联系原则;自由裁量权;
8. 公司法确立法人财产所有权的理论证成
作者： 薛波，雷兴虎
摘要：法人财产权在我国《公司法》的确立历经了漫长的演变过程。伴随这一过程关于法人财产权性质形成了他物权说、双重所有权说、结合权说、所有权说诸学说。这些学说彰显出政策和法律之间的联动和互渗关系，昭示中国企业产权界定走的是“渐进式”改革之路。法人财产权理论已经无法适应我国市场经济建设由高速增长阶段转向高质量发展阶段的现实需要，正在修改中的《公司法》有必要确立法人财产所有权制度。从《公司法》和《民法典》关系的“外部”视角观察，我国《民法典》第269条第1款规定了营利法人财产所有权，为《公司法》修改提供了有益镜鉴。从公司法体系“内部”视角分析，确立法人财产所有权和法人拟制/实在说的本质相契合，是国有企业改革的前置条件，是检验公司法改革成效的现实举措，是匡正公司法修改任务的底线要求，亦是纠正司法裁判观念谬误的题中之义。我国《公司法》修改应当对标《民法典》规定将第3条第1款改为：公司是营利法人，有独立的法人财产，享有法人财产所有权。公司以股东投资形成的股本、公司经营所获得的利润和其它一切合法财产对公司的债务承担责任。
关键词：法人财产所有权;法人财产权;营利法人;公司法;民法典;
9. 总体国家安全观视域下安全刑法理念的现实化路径
作者： 童德华王一冰
摘要：总体国家安全观根据社会需求应时而出并不断发展完善，能够科学有效地指导国家安全实践。以总体国家安全观为精神内核的安全刑法理念具有鲜明的时代性、辩证性与现实性。安全刑法理念的实现是时代课题，域内外的刑法立法都已表现出安全刑法理念的立法具象，这不仅具有合宪性依据，而且有利于实现刑罚的综合预防目的和贯彻宽严相济的刑事政策。事实上，安全刑法与自由刑法并非根本对立，二者具有统一性。为平衡刑法的安全与自由价值，应以总体国家安全观为指导，从安全刑法的三重面向和安全刑法的扩张与收缩两方面实现安全刑法的科学架构，进而为当前安全刑法领域的热点问题提供解决思路，实现自由理想与现实安全的平衡。
关键词：总体国家安全观;“大安全”;立法价值;自由;
10. 清律名例律与六律关系再探析
作者： 李栋，雷明波
摘要：清律在结构体系上主要由名例律与六律构成。清律名例律和六律之间的关系与现代法典总则和分则之间的关系不具有同一性。从清律的法律规则以及清律的司法适用上来看,名例律六律之间的关系与总则分则之间的关系既存在着相同之处,同时又存在着很多不同。因此,现代法中的总则与分则关系不能涵盖清律名例律与六律关系,或者说,总则与分则之间的关系并不能完全解释名例律与六律之间的关系。实际上,清律名例律与六律之间具有一种区别于现代法的独特性关系,即经权关系。名例律与六律两者之间不仅互为经权,而且体现了中国固有法侧重于法律适用的特点。
关键词：名例律;六律;总则;分则;经权;
11. 个人信息侵权责任的规范构造
作者： 李昊
摘要：《个人信息保护法》中的个人信息权益可作为民事权益受到侵权责任的保护,无论其被理解为民事权利抑或民事利益,对其侵权责任构成并不产生影响。由于个人信息中的部分内容同时也属于隐私权、肖像权、姓名权等具体人格权的保护对象,个人信息权益和具体人格权不可避免地会发生重叠保护。其中对于私密信息的保护应优先适用《民法典》的规定,但为最大程度化解立法上的冲突,应降低信息主体对过错要件的证明标准,而对于肖像、姓名等个人信息的保护,则产生请求权竞合,信息主体可择一主张。个人信息侵害具备筛选受保护法益的功能,与损害有区分的必要。无论个人信息是否被非法利用,都可能产生财产损害和非财产损害。侵害个人信息权益造成的既有人身或财产权益的损害与个人信息权益自身被侵害而产生的损害应当各自获得单独赔偿。
关键词：个人信息;民事权益;人格权;侵权责任;损害认定;损害赔偿;
12. 《民法典》中环境保护规范的内部逻辑与外部衔接
作者： 张忠民，冀鹏飞
摘要：《民法典》中环境保护规范的有效实施需要兼顾民法体系的内部逻辑构造和外部规范衔接。从《民法典》的内部视角审视，环境保护规范应限定在私法逻辑之内，并在此基础上实现“绿色原则”具体化、“绿色规则”革新和法律逻辑自洽。从《民法典》的外部视角看，民法应保持体系的开放性，精确指明“绿色原则”的功能指向和“绿色规则”的衔接空间。外部功能是内部结构的表征和反映，因此《民法典》中环境保护规范的内部逻辑与外部衔接应保持协同关系，即《民法典》“绿色条款”的衔接应以环境法为重心展开，并从交叉领域渐进深入。而将环境保护理念纳入私法逻辑不仅是现代民法回应环境问题的重要实践，也是引领未来环境法治建设走向跨部门法衔接模式的重要契机。
关键词：《民法典》;绿色原则;绿色条款;环境法典;
13. 论抵押权人与债权人分离情形下的抵押权设定及其实现——以《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第4条为中心
作者： 刘磊，李昊
摘要：在抵押权人与债权人分离情形下，尽管出现了抵押登记名实不符的现象，但考虑到这种分离并未损伤抵押登记的制度功能，以隐名代理制度进行解释并认可此种情形下的抵押权设定效力，在解释论上仍具有较强的现实可行性。根据民事代理与诉讼代理的区别以及诉讼担当理论的严格要求，原则上仅债权人可作为适格原告，只有在债券发行中抵押权人与债权人分离的情况下，才应例外地承认受托人可以作为适格原告。
关键词：抵押权人与债权人分离;抵押登记;隐名代理;诉讼代理;诉讼担当;
14. 平台经济算法用工的挑战与规制研究
作者： 徐智华解彩霞
摘要：算法技术嵌入平台经济的用工领域，改变了就业方式与工作环境，重新定义了用工方与劳动者的权利边界。平台用工方将经济利益与价值选择内隐性地嵌入平台用工的算法系统，在用工决策、用工筛选与用工管理中穿透劳动者保护法律制度屏障，从而诱发劳动者的权利危机。面对算法时代用工方侵权行为更加隐蔽且广泛的特征，传统的劳动者法律保护制度难以满足算法用工规制的需求，亟须法律制度进行相应的调适。建立以法律为主导的算法用工法律制度体系，赋能劳动者新型算法权利，明确算法用工侵权的责任承担以及配套算法用工监管机制等，以平抑算法用工对劳动者的负面影响，推动平台经济增长与劳动者权益保护的协同发展。
关键词：平台经济;算法用工;劳动者保护;新型权利;
15. 唐律“犯时不知”律考辨
作者： 雷明波
摘要：虽然在唐律《名例》篇中,犯时不知律疏议所列举的犯罪涉及事实错误问题,但在唐律其他篇目中,应当适用犯时不知律的犯罪却不涉及事实错误问题。这表明现代法学中的事实错误理论与唐律犯时不知律之间存在着重合,但二者并不等同。实际上,唐律犯时不知律律文中的凡是指一般身份法,本是指特殊身份法。唐律犯时不知律适用于身份案件,是一般身份法与特殊身份法产生冲突后的解决规则,而两者之间之所以会产生冲突是因为存在着犯时不知。对此,唐律犯时不知律所提供的冲突解决方法就是在身份重法与身份轻法之间选择身份轻法适用,排除身份重法的适用。因此,唐律犯时不知律在性质上属于法律冲突适用规则。
关键词：唐律;“犯时不知”律;事实错误;法律冲突适用规则;
16. 个人信息的民事法律保护——以霍菲尔德权利理论为起点
作者： 袁俊宇
摘要：个人信息权作为新兴权利，兼具有人格属性和财产属性，内涵与外延具有不确定性。在一元保护模式与二元保护模式尚未达成和解的前提下，可对个人信息保护的内容进行分类，运用霍菲尔德理论以“最小公分母”的类型统合个人信息的双重属性，平衡信息主体与信息处理者之间的内部关系，构建人格利益保护为中心的类型化保护模式。个人信息类型化保护模式须与个人信息合理使用制度相协调，导入合理使用的场景化理论，完善正当必要性原则，建立第三人监督制度，以达致个人信息安全与共享、个人信息保护与自由流通的动态衡平。
关键词：个人信息保护;人格权;财产权;合理使用;类型化;
17. 刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿之否定与替代方案
作者： 蔡虹，王瑞祺
摘要：我国司法实践对能否在刑事附带民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿做法不一。在实体方面,由于惩罚性赔偿是替代公法措施发挥惩罚功能的手段,因此其实体功能与刑罚存在重复;又因惩罚金专用或上交,且检察机关是基于职能提起诉讼的,导致其鼓励起诉的程序功能无法有效发挥。在程序方面,刑事附带民事诉讼的赔偿范围以实际物质损失为限,不包含惩罚性赔偿;而惩罚性赔偿严苛的损害结果要件会阻碍附带民事公益诉讼高效解决纠纷之程序效能的实现,故不宜在刑事附带民事公益诉讼中适用惩罚性赔偿。可通过强化诉前行政罚款的适用频度,增强罚金刑的制裁力度等方案替代惩罚性赔偿。
关键词：刑事附带民事公益诉讼;惩罚性赔偿;填平原则;检察机关;
18. 数字服务税开征的正当性及其思路——基于互联网反垄断视角的考察
作者： 侯卓
摘要：传统税法适用于互联网行业时，在税收管辖权、征税客体、计税依据等方面呈现低兼容性，税收征管也易遇到技术难题。这使得互联网企业较之实体企业能享受更为有利的税制环境，“头部企业”所获益处更为突出，一定程度上助长了互联网行业垄断的形成和发展。对既有企业所得税、增值税规则有针对性地进行修补，能部分缓解前述困境但无法治本，数字服务税因而成为一个可能的选项。针对数字服务征税，具有可税性基础。在具体设计规则时，要将促进三个维度的公平竞争作为重要目标，据此来考量相关制度安排。
关键词：数字服务税；互联网企业；平台反垄断； 税收公平；
19. 算法共谋行为的反垄断法规制
作者： 尚正茂
摘要：智能算法在现代生产经营活动中的泛化利用，打破了传统垄断协议场景中行为事实与法律规范间的因应谱系，有必要依循算法的技术性本源，对其行为认定进行要素分离并释明。在主体要件中，“形式标准”下算法共谋的适格主体仍是算法设计者和应用者，二者在技术中立视角下分别适用“功能中立”和“合理距离”的判断标准；在行为要件中，限制竞争的“合意”依然是认定算法共谋型垄断协议的基准要件，需依据算法间“信息交流”的内容识别与场景类型来推定算法共谋的“合意”存在；在效果要件中，应依循消费者福利标准评估定价算法的新型共谋样态，基于经济效果分析考察其能否适用于垄断协议的豁免情形。
关键词：算法共谋；反垄断法；垄断协议；技术中立；消费者福利；
20. 欧盟《版权指令》下的绝销作品数字化利用规则与中国制度安排
作者： 丽霞
摘要：绝销作品数字化利用是世界各国文化产业发展面临的实践难题，版权的扩张与利用成本的增加阻碍了这一问题的解决。欧盟在《数字单一市场版权指令》中，通过明确绝销作品的认定标准，创设集体管理组织授权许可和版权例外利用机制，提出了绝销作品数字化利用的有效应对举措。为此，我国应当充分借鉴欧盟经验，在放宽既有绝销作品认定标准的基础上，扩张绝销作品数字化版权例外利用机制的适用范围，引入集体管理组织授权许可机制，从而促进蕴含优秀传统文化的绝销作品的数字化利用，助力文化强国战略的实现。
关键词：绝销作品；数字化；版权；集体管理
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编辑：怀明星
